In geval van faillissement hebben werknemers een minder beschermde rechtspositie. Onder meer geldt dan niet dat de rechten en verplichtingen van werknemers bij overgang van onderneming automatisch over gaan op de nieuwe werkgever en de overgang van onderneming geen reden tot ontslag is. In het faillissement van kinderopvangorganisatie Estro is de vraag aan de orde of die regels wel gelden in een ‘pre-pack’ faillissement.

De kantonrechter Midden-Nederland heeft hierover vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU om te onderzoeken of de Nederlandse pre-pack praktijk zich wel verhoudt met de Europese Richtlijn overgang van onderneming. De Advocaat-Generaal bij het Hof van Justitie van de EU concludeerde recentelijk dat de regels die de werknemers beschermen bij overgang van onderneming wel gelden in de Nederlandse pre-pack procedure. Dat zou grote gevolgen hebben voor de betrokken werknemers en die in overige “flitsfaillissementen”.

Het betreft hier de zaak die FNV heeft aangespannen tegen kinderopvangorganisaties Estro en Smallsteps rondom de doorstart door Smallsteps in 2014.

Pre-pack

Voor een bedrijf dat op de rand van faillissement staat is er in de praktijk een constructie ontwikkeld die men de “pre-pack” noemt. Een pre-pack is bedoeld om te arrangeren dat er direct na het uitspreken van een faillissement een activatransactie plaatsvindt, gericht op het voortbestaan van de onderneming. Hiermee worden de mogelijkheden van voortzetting van de onderneming zo groot mogelijk gehouden. Het is alleen de vraag wat dat betekent voor de betrokken werknemers.

Rechten werknemers bij pre-pack

Hebben de werknemers dan de bescherming van de wet- en regelgeving rondom overgang van onderneming (OVO) of niet? Als er sprake zou zijn van overgang van onderneming zouden alle betrokken werknemers op grond van de wet automatisch overgaan naar de doorstarter met behoud van rechten en verplichtingen. De doorstarter kan dan niet kiezen wie in dienst kan komen en wie niet noch onder welke voorwaarden. Een belangrijke vorm van rechtsbescherming dus voor het betrokken personeel. Maar kunnen ze daar wel een beroep op doen? Het is echter immers formeel wel een faillissement, in welke situatie de regelgeving rondom overgang van onderneming in beginsel niet van toepassing is.

Geen wettelijke basis voor pre-pack

Op dit moment is er nog geen wettelijke basis voor zo’n pre-pack procedure, maar toch wordt deze al toegepast door verschillende rechtbanken. Vaak met als argument dat de waarde van de onderneming zo behouden blijft. Wat er dan gebeurt is dat de rechtbank voorafgaand aan een naderend faillissement, op verzoek van de vennootschap (de latere failliet), een stille bewindvoerder aanstelt die de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele activatransactie direct na faillissement.

De wetgever is voornemens de pre-pack een wettelijke basis te geven in de Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I). Dit maakt onderdeel uit van het wetgevingsprogramma “Herijking Faillissementsrecht“. Dit wetsvoorstel is op 21 juni 2016 aangenomen in de Tweede Kamer. Ondanks dat de pre-pack nu nog niet wettelijk is geregeld, wordt deze door verschillende rechtbanken toch al toegepast vanwege de voordelen die een pre-pack biedt. Zo ook in het geval van Estro en Smallsteps in 2014.

Wat speelde er in deze zaak?

Het gaat in deze zaak om het faillissement van Estro Groep dat op 5 juli 2014 is uitgesproken door de Rechtbank Amsterdam. Dezelfde dag werd de nieuwe eigenaar bekendgemaakt: Smallsteps B.V. Vervolgens heeft Smallsteps als doorstarter de onderneming van Estro Groep voortgezet.

FNV is daarop samen met een aantal voormalig werknemers van Estro Groep een procedure gestart tegen Smallsteps, omdat er na het flitsfaillissement weliswaar 2.600 werknemers in dienst werden genomen bij Smallsteps, maar circa 1.000 werknemers zonder baan kwamen te zitten. FNV meent dat deze opzet helemaal is geregisseerd en puur als middel is gebruikt om goedkoop van slechtlopende locaties en personeel af te komen. Als aanwijzing ziet FNV daarvoor onder meer ook het feit dat een aantal bestuurs- en directieleden wel meeging naar de nieuwe organisatie. Later bleek dat enkele bestuursleden forse bonussen hadden geïncasseerd. Die hebben ze vervolgens na veel kritiek weer ingeleverd.

Kantonrechter Midden-Nederland

FNV heeft de stelling ingenomen dat een pre-pack is gericht op de doorstart van een onderneming en niet op de liquidatie van een onderneming. Hetgeen belangrijk is omdat de Europese richtlijn overgang van onderneming (de OVO-richtlijn) een uitzondering maakt indien en voor zover er sprake is van een procedure die gericht is op liquidatie. Deze richtlijn is in de Nederlandse wet uitgewerkt in de artikelen 7:662 BW e.v. Indien de OVO-richtlijn van toepassing zou zijn, treden de in dienst zijnde werknemers van de Estro Groep (de failliet) van rechtswege in dienst bij Smallsteps (de opvolger) met behoud van alle rechten, inclusief arbeidsvoorwaarden. Daarentegen is Smallsteps van mening dat de werknemers van Estro Groep ná het faillissement niet van rechtswege bij haar in dienst treden.

De kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland aan wie dit is voorgelegd, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie – die gaat over de uitleg van Europese richtlijnen – de prejudiciële vraag voorgelegd of de Nederlandse pre-pack in strijd is met de OVO-richtlijn. In de OVO-richtlijn wordt immers een uitzondering gemaakt voor de gevallen waarin een procedure die gericht is op liquidatie.

Conclusie Advocaat-Generaal

Op 29 maart jl. heeft de Advocaat-Generaal van het Europese Hof, die voorafgaand aan een uitspraak het Europese Hof adviseert, geconcludeerd dat de Nederlandse pre-packprocedure zich niet laat kenmerken als een procedure die gericht is op liquidatie conform de OVO-richtlijn. Hiermee valt deze procedure niet onder de uitzondering die wordt gemaakt in de OVO-richtlijn en is deze richtlijn onverkort van toepassing, aldus de Advocaat-Generaal.

De AG stelt dat de Nederlandse pre-pack procedure verschilt van een “klassieke” faillissementsprocedure. De pre-pack procedure vindt plaats op initiatief van de vennootschap zelf. De voorbereidende fase, waarin uiteindelijk alle details van de overgang worden vastgelegd, heeft een volledig informeel karakter. Die fase wordt geleid door de directie van de onderneming, die de onderhandelingen voert en de beslissingen over de verkoop van de onderneming neemt. In deze fase hebben de beoogde curator en de beoogde rechter-commissaris formeel geen enkele bevoegdheid en minder invloed dan in de een “klassieke” faillissementsprocedure.

De AG concludeert vervolgens dat de Nederlandse pre-pack procedure niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie in de zin van de richtlijn. Die procedure valt dus niet onder de uitzondering in die bepaling. Dit betekent dat de beschermende bepalingen voor de werknemers wel van toepassing zijn op de overgang van (onderdelen van) een onderneming in het kader van een dergelijk pre-pack. Uit de omstandigheid dat de activiteit van (onderdelen van) de onderneming na die overgang wordt voortgezet kan niet verklaard of gerechtvaardigd worden dat de werknemers bedoelde rechten worden ontnomen.

Dat potentiële verkrijgers zouden kunnen worden afgeschrikt om een in problemen verkerende onderneming  te kopen, vormt geen reden voor een andere uitleg van de Richtlijn. De AG wijst erop dat Het Hof een dergelijk argument al meerdere keren heeft afgewezen.

Kinderopvangbedrijf Smallsteps had oud-werknemers van het failliet verklaarde Estro bij een doorstart in 2014 dus niet zomaar aan de kant mogen zetten volgens de AG. Het is op voorhand niet met zekerheid te zeggen of het Europese Hof deze conclusie overneemt. Echter, als deze conclusie wordt overgenomen, heeft dit mogelijk verstrekkende gevolgen.

Tot slot

Nadat het Europese Hof met een definitieve uitspraak komt over deze prejudiciële vraag, zal de Nederlandse rechter de zaak verder beoordelen. Het kan dus nog wel lang gaan duren voordat hier duidelijkheid over is, mogelijk nog wel jaren. In de tussentijd staat de praktijk wel op scherp: oppassen dus met zulke “pre-packs” of “flitsfaillissementen” want de gevolgen zouden wel eens heel anders kunnen zijn dan vooraf gedacht.

Het aantal pre-pack faillissementen is de laatste jaren al sterk afgenomen; dat zal na deze Conclusie van de AG naar verwachting nog wel minder worden als het Hof van Justitie het advies volgt. De toekomst van het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I lijkt dan ook onzeker.

Het is maar zeer de vraag of de wetgeving die in de maak was ter zake van pre-packs nu doorgang zal vinden in de eerder voorgelegde vorm. Dat kan mogelijk ook op losse schroeven komen te staan, afhankelijk van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie. De commissie voor Veiligheid en Justitie (V&J) heeft de minister van Veiligheid en Justitie bij brief van 12 april 2017 enige aanvullende vragen gesteld in het kader van het wetsvoorstel.

We zullen de ontwikkelingen rondom deze zaak en het wetsvoorstel met belangstelling blijven volgen.

Gepubliceerd op 12 april 2017 door Fiorens
Deel deze publicatie via
Terug naar het overzicht